• Цифровые финансовые активы: новый объект в мировой и российской практике

Цифровые финансовые активы: новый объект в мировой и российской практике

Статья раскрывает природу и суть таких новых объектов гражданского оборота как цифровые, финансовые активы, рассматривает их разновидности и предпринимает попытку определить наиболее подходящий для указанных объектов правовой режим с учётом зарубежного опыта и принятых в российской науке и практике разъяснений правовой природы рассматриваемых объектов.

В частности, автор анализирует различные взгляды на свойства финансовых активов различных типов: утилитарные токены, секьюритизированные токены, криптовалюта, а также практические ситуации из российского и зарубежного опыта для того, чтобы наилучшим образом определить подходящий режим для указанных объектов

Анализируя процессы цифровизации правоотношений по поводу обладающих экономической ценностью объектов, автор рассматривает суть цифровых финансовых активов как объектов гражданско-правовых отношений, учитывая их особые свойства, порождающие необходимость соблюдения обязанностей по раскрытию информации и обеспечению соблюдения публичных интересов при обращении цифровых активов в рамках национальной юрисдикции.

Учитывая особую (универсальную) природу цифровых активов и децентрализованный характер их размещения, автором рассмотрены различные точки зрения на обеспечение наиболее эффективного правового регулирования в данной сфере - в первую очередь, урегулирование на международном, глобальном уровне.

Ключевые слова: цифровой финансовый актив, токен, криптовалюта, утилитарный токен, секьюритизированный токен, рынки капиталов, первичное предложение.

Ещё в 2016 году Гертруда Чавез-Дрейфуз обращала внимание в своей статье на проблему отсутствия регулирования в области цифровых активов, отмечая, в частности, что быстрый рост рынков цифровых финансовых активов сопровождается безумными скачками в цене на валюту, реализуемую на биржах цифровых активов, таких как Биттрекс, а у инвесторов отсутствуют средства вернуть потерянный капитал.

Об этом же говорит и американский специалист в области обращения цифровых активов, Даг Эленхофф: "В то время как огромное количество творчества, энергии и капитала ушло на создание системы блокчейн через ICO (эмиссии монет(coins), обеспеченных реальной выгодой, утилитарных активов), а теперь - и эмиссии жетонов (токенов), обеспеченных ценными бумагами, их репутация значительно пострадала и регулирующие органы долгое время не оставят эту сферу без внимания , так же как и прогоревшие на этом инвесторы. То есть неаккредитованные инвесторы на национальном и международном рынках были введены в заблуждение характеристикой  токенов как обеспеченных НЕ ценными бумагами (а обеспеченных реальной (имущественной) выгодой - так называемых utility tokens (утилитарные токены), которые предлагались к продаже без каких-либо нормативных ограничений (регулирования).Так что теперь восстановление доверия инвесторов, необходимого для воссоздания оборота цифровых активов, потребует времени, положительных результатов вложений и поведения участников рынка цифровых активов -  потребуются годы.

Участники рынка ценных бумаг пытались долгое время определить для себя природу размещения (предложения к продаже) цифровых финансовых активов, в частности, токенов.  Речь шла о двух видах размешения: ICO (первичное размещение монет - initial coin offering, подразумевавшее размещение утилитарных токенов, обеспеченных реальными активами, и первичное размещение секьюритизованных токенов - security token offering (STO).

Так, Майк Прозан, бывший служащий Комиссии по ценным бумагам и биржам США, отвечая на вопрос "Должно ли размещение утилитарных токенов получить законодательное регулирование?" отвечает положительно, однако такого или подходящего по аналогии регулирования в действующем законодательстве США не находит, говоря о том, что это тот самый случай, когда технологии и получившийся продукт обгоняют правовое регулирование.

Прозан приводит в пример дело Комиссия по ценным бумагам и биржам против Хоуи 1944 года . Уже тогда судебная практика США определила, что если что-то является инвестиционным соглашением, оно представляет из себя ценную бумагу, если включает: денежные вложения, чек.

По поводу ожидания прибыли, спекулятивных целей Прозан не находит однозначного ответа на вопрос. Участники приобретают альтернативную валюту  с разными целями и ожиданиями, хотя многие ожидают получение прибыли. Которая придёт исключительно в результате усилий третьих лиц? Нет. Индивидуальный держатель цифровых активов сам принимает решение продавать или покупать.

Прозан указывает, что размещение акций урегулировано, поскольку акции представляют собой нематериальные (intangible), а финансовые активы. И в данном случае - указывает он - продуктом с точки зрения инвестирования становится функционирование самого рынка. Регулирование ценных бумаг включает в себя регулирование рынка.

Как указал председатель Комиссии по ценным бумагам и биржам США, Джей Кдэйтон, токены и их предложение к продаже, которые освещают потенциальную прибыль, основанную на предпринимательских и управленческих усилиях имеют признаки ценных бумаг в соответствии с законодательством СШA.

Определения и понятия

В мире терминология, применяемая к цифровым финансовым активам (термин российского законопроекта в данной области, далее также - ЦФА), является универсальной, и применение иностранной терминологии в данном случае понятно и объясняется фактом происхождения новой системы осуществления коммерческой активности за рубежом. Некоторые авторы прямо указывают на отсутствие единого подхода в практике различных государств к регулированию процессов, происходящих на рынке цифровых финансовых активов, в связи с чем в качестве оптимального решения называют разработку системы международного регулирования возникающих в связи с цифровыми финансовыми активами правоотношений.

Комиссия по ценным бумагам и биржам США в этой связи на своей веб-странице даёт следующее пояснение: "Нам известно, что участники рынка используют различные наименования, говоря о цифровых финансовых активах. При этом наименование или терминология, используемые для описания цифровых активов, или лиц, предоставляющих финансовые услуги, затрагивающие и цифровые активы, может, однако, не всегда совпадать с тем, как данный термин, актив или услуга определены в Законе о банковской тайне (Bank Secrecy Act) или с законами, за выполнение которых ответственны Комиссия по ценным бумагам и биржам (SEC). Например, то, что называется "биржей" на рынке цифровых активов может совпадать или нет с понятием биржи, которое приводится в федеральном законодательстве о рынке ценных бумаг. Таким образом, вне зависимости от наименования или терминологии, используемой участниками рынка, а также вне зависимости от типа и уровня используемых технологий, именно факты и обстоятельства, характеризующие актив, деятельность или услугу, включая его хозяйственные свойства и использование (создаётся он естественным образом, перерабатывается (перепрофилируется) или целенаправленной деятельностью субъектов) определяют категоризацию актива, особый правовой режим связанной с ним деятельности и должны ли участники таких правоотношений быть финансовыми институтами для целей Закона о банковской тайне.

Цифровые активы и цифровые акции.

Пояснения по этому вопросу даёт глава ТокенСофт (TokenSoft) М. Борда.

Цифровой актив - это "цифровое" представление какой-то ценности, а права в отношении этого объекта подтверждаются и фиксируются с помощью распределённого реестра. Чаще всего правовой режим цифрового актива похож на режим валюты или имущества.

С другой стороны цифровая ценная бумага - представление в цифровой форме актива, который по своей природе является ценной бумагой, часто инвестиционным контрактом, права в отношении которого также зафиксированы в распределённом реестре. Цифровая ценная бумага, подпадающая под регулирование традиционного законодательства о ценных бумагах, часто называется секьюритизированным токеном.

Цифровые ценные бумаги - отмечает Борда - всё ещё довольно новы. Однако, рассмотрение этого понятия с тало актуальным в связи с вниманием Комиссии по ценным бумагам и биржам ко многим токенам, которые, по мнению указанного органа, являются чисто спекулятивными инструментами, что делает их ценной бумагой в силу закона. Поэтому  большинство токенов на сегодняшнем рынке должны рассматриваться как секьюритизированные токены.

Токен, обеспеченный не должен иметь непосредственное реальное (имущественное) обеспечение. Вместо предоставления имущественной выгоды инвестору токен, обеспеченный ценными бумагами, обычно представляет собой долю в компании, выпустившей его. По этой причине  обращение токенов, обеспеченных ценными бумагами, часто сравнивают с обращением акций на традиционной бирже.

Сторонники такого подхода утверждают, что польза большей ликвидности и снижение барьеров для инвесторов приведёт к большим переменам в регулировании традиционных финансовых ценных бумаг.

По убеждению Дага Эленхоффа, соблюдение требований регулирования финансовых рынков традиционных ценных бумаг - только начало. Больше проблем, по его словам, возникнет при последующей продаже таких активов.

Компании и физические лица рассматривают Первоначальное предложение монет (coins) (ICOs) как способ аккумулирования денежных средств или для участия в инвестиционных проектах. Пока эти цифровые активы и стоящие за ними технологии могут представлять новый эффективный способ выполнения финансовых сделок, они также несут повышенный риск мошенничества и манипуляции, поскольку цифровые активы в меньшей степени урегулированы, чем традиционные рынки капиталов.

Портал the tokenist.io, делает вывод о том, что предложение токенов, обеспеченных ценными бумагами, уже превратилось в новую версию первоначального размещения акций (IPO) , и поддерживает введение глобального международного регулирования в области размещения токенов, обеспеченных ценными бумагами.

А Даг Эленхофф, чьи воззрения на функционирование рынка ЦФА упоминались выше, выражает оптимистичный настрой по поводу будущих размещений секьюритизированных токенов (STO). Он также поддерживает создание органа, осуществляющего регулирование на мировом уровне для гармонизации регулирующих инструментов разных национальных правовых систем.

Глава компании "Circle", специализирующейся на цифровых активах, Джереми Эллер также призвал к глобальному урегулированию обращения цифровых финансовых активов на уровне G20.

Однако прежде соответствующим регуляторам предстоит прояснить ряд аспектов, связанных с ценными бумагами, обеспечивающими токены, что происходит прямо сейчас в Европе и США . Ситуация напоминает оную с производными финансовыми инструментами (деривативами), где первыми и основными документами, конкретизирующими понятийный аппарат в сфере обращения производными инструментами, стали соглашения принятые на базе международных организаций в этой сфере - ISDA (Международное соглашение по сделкам своп и деривативам) и GMRA (Глобальное генеральное соглашение по сделкам РЕПО).

В российской науке вопрос ЦФА детально проанализирован в монографии под редакцией заведующего Кафедрой предпринимательского права МГУ Е.П. Губина, авторы соглашаются с имущественной ценностью цифровых объектов в обороте и указывают так же, как и их иностранные коллеги, на отсутствие прямого регулирования связанных с ними отношений. А пока практика активно ищет выход из создавшегося положения правовой неопределенности, в данном вопросе авторы предлагают учитывать опыт защиты прав в ЕСПЧ, правовые позиции которого применяются в российском правопорядке.

В случаях, когда речь идет о нарушении прав, ЕСПЧ готов предоставить защиту даже в ситуации, когда актив, обладающий экономической ценностью, не имеет легитимации в законе в качестве объекта прав или не признается материальным активом на уровне объективного права. Данная позиция представляется весьма продуктивной, особенно в условиях цифровизации общества.

Авторы обращают внимание на практику российских судов, и в первую очередь на разъяснения, предложенные Верховным Судом РФ в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ "О внесении изменений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 7 июля 2015 года № 32 "О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем".

В названном Постановлении указывается, что с учетом Рекомендации 15 ФАТФ предметом преступлений, предусмотренных ст. ст. 174 "Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем" и 174.1 "Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления" УК РФ, могут выступать в том числе и денежные средства, преобразованные из виртуальных активов (например, криптовалюты), приобретенных в результате совершения преступления.

ВС РФ подчеркнул, что безналичные денежные средства, в том числе криптовалюта, являются объектом оборота, обладающим ценностью и близким по своему назначению к электронным денежным средствам.

Авторы цитируемой монографии оценивают подход Верховного Суда как во многом новаторский и демонстрирующий острую потребность в создании прямого регулирования данных отношений.

При создании криптовалюты не существует централизованного органа, который занимается эмиссией, то есть выпускает титульные знаки, как например, ФРС в США, Центробанк в РФ или Нацбанк - в Украине соответственно, когда речь идет об обычных деньгах. Если брать платежные системы как Вебмани или Яндекс.Деньги, они также принадлежат определенным организациям и контролируются ими. В ситуации с криптовалютой такого центрального регулятора нет. В их основе лежит система блокчейн – иными словами, распределенная база данных. В зависимости от популярности той или иной криптовалюты, она хранится одновременно на тысячах, а то и миллионах компьютеров по всему миру одновременно.

Мир блокчейн децентрализован, и все участники операций в сети поставлены в равное положение перед криптографическим контролем, который действует внутри блокчейн. Здесь для совершения транзакций не нужны посредники. Потребители, таким образом, фактически становятся сами себе банком. Они фактически могу осуществлять платежи и сохранять ценности на своём счету без необходимости в каком-либо посреднике. 

Эта ситуация воспринята неоднозначно регулирующими органами различных государств.

Например, в России Ленинским районным судом г. Нижнего Тагила рассматривалось дело по заявлению прокурора Ленинского района о признании информации, размещённой на сайте эмитента уральской криптовалюты Tagilcoin, нарушающей законодательство РФ.

В частности, тот факт, что потребителям предлагалась информация о возможности передачи финансовых средств при помощи Тагилкоинов без участия банков. Для работы с валютой предлагалось скачать и запустить программу. Адрес вашего кошелька можно узнать на вкладке "Получить" Кнопкой "Скопировать адрес" можно скопировать адрес в буфер обмена Адрес кошелька не является секретом и вы можете разместить его на своем сайте или отправить друзьям. Для обмена валютой достаточно скачать кошелек.

При этом прокурор указал, ссылаясь на ст. 27 Федерального закона "О Центральном Банке Российской Федерации", что официальной денежной единицей в Российской Федерации является рубль, состоящий из 100 копеек. Введение на территории России других денежных единиц и выпуск денежных суррогатов запрещаются.

Прокуратура указала, что "указанная криптовалюта не обеспечена реальной стоимостью и не содержит информации о ее держателях. Оборот биткоинов обеспечивают организации и предприниматели, осуществляющие прием криптовалюты в качестве средства платежа за оказанные услуги или предоставленный товар, либо трейдеры, обменивающие их на различные валюты (рубли, доллары США, евро и т.д.) на онлайн-биржах .

Однако, в иске прокуратуры суд отказал с довольно чёткой мотивировкой. А именно, суд учёл подготовку законопроекта о цифровых финансовых активах, в котором под цифровым финансовым активом подразумевается имущество в электронной форме, созданное с использованием шифровальных (криптографических) средств. Права собственности на данное имущество удостоверяются путем внесения цифровых записей в реестр цифровых транзакций. К цифровым финансовым активам относятся криптовалюта, токен.

Соглашаясь с тем, что цифровые финансовые активы не являются законным средством платежа на территории Российской Федерации, а под цифровой транзакцией понимается действие или последовательность действий, направленных на создание, выпуск, обращение цифровых финансовых активов, суд счёл, что в настоящее время в государственной властью Российской Федерации предпринимаются меры к законодательному регулированию и введению в правовое поле деятельности по обороту криптовалюты, в связи с чем размещение информации о криптовалюте в сети Интернет не может быть признано незаконным .

И здесь мы вновь сталкиваемся с тем, что развитие технологий и новые объекты гражданских правоотношений значительно опережают существующее правовое регулирование, которое становится даже препятствием для введения новых технологий в гражданский оборот.

Как поясняет Ф. Рода, главный риск-менеджер компании "Koine Finance" и сооснователь Starling Bank, некоторые банки-первопроходцы, как, например, Revolut, внедряют технологию блокчейн, включая в сферу своей деятельности новый мир цифровых активов - физически существующих товаров, имеющих цифровое представление. Например, Revolut позволяет своим клиентам приобретать биткоины как часть их инвестиционного портфолио.

"Теоретически эта конструкция выглядит рабочей, но в реальности физические лица, корпоративные и институциональные инвесторы всё ещё нуждаются в помощи посредников для эффективного функционирования." - заключил Рода.

Обращаясь вновь к опыту США - "цифровые активы" включают инструменты, которые по действующему законодательству США могут рассматриваться как ценные бумаги, сырьевые активы и финансовые инструменты, основанные на ценных бумагах или товарных активах, такие как фьючерсы или свопы .

Природа деятельности, связанной с цифровыми активами, в которой участвует лицо, является ключевым фактором в определении того, должно ли это лицо и каким образом оно должно регистрироваться в Комиссии по торговле сырьевыми фьючерсами, Службе по обеспечению борьбы с финансовыми преступлениями или Комиссии по ценным бумагам и биржам.

Например, некоторые виды деятельности, связанные с товарами может привести к возникновению обязательств по законодательству о товарных биржах (Commodity Exchange Act (CEA), тогда как другая деятельность, затрагивающая ценные бумаги, влечёт возникновение обязанностей регистрации и прочих в соответствии с регулирование в области ценных бумаг. Если лицо подпадает под определение "финансового института", то его действия, направленные против отмывания денежных средств и финансирования терроризма будут под наблюдением со стороны того или иного правительственного агентства для целей Закона США о банковской тайне.

В этой связи также важным становится чёткое разделение того, что представляют из себя цифровые активы и как они соотносятся с понятием цифровые акции (о чём было указано выше).

Оборот ЦФА.

Безопасный оборот цифровых активов в сети блокчейн обеспечивается при помощи «майнинга»  и производятся расчеты за цифровые активы в криптовалютных фермах.

Суть майнинга криптовалюты заключается в том, что множество не соединенных между собой компьютеров через специальную программу (майнер) решают математические вычислительные задачи, необходимые для функционирования блокчейн. Вследствие этого создаются биткоины и другие криптовалюты (альткоины), которые получают майнеры в качестве награды за проделанную работу путем начисления на специальный адрес кошелька (счет). Данный адрес биткоин-кошелька может быть «холодным» хранящемся на вашем компьютере, «горячим» онлайн-кошельком, либо кошельком криптобиржи.

Вся эта технология придает свойство уникальности цифровым активам и является гарантом сохранения информации и возможности верификации актива. Идентификация цифрового актива в блокчейн обеспечивается путем присвоения активу хеш-кода, что в свою очередь позволяет закрепить актив за определенным субъектом. Присвоение блокчейном нового уникального идентификатора активам, в случае произведения каких-либо действий с этим активом, исключает возможность дублирования и неправомерного использования актива. Проще говоря, информации о всех действиях в распределенном реестре фиксируются и упаковываются в блок, без возможности изменения или удаления.

Создание и введение в оборот цифровых активов обеспечивается наличием ряда обязательных условий, таких как, возможность подтверждения принадлежности цифрового актива конкретному лицу, отсутствие возможности копирования цифрового актива и дублирования его уникального идентификатора, фиксация права собственности на ценность.

Методы, которые использует блокчейн для внесения, обработки, обращения и хранения информации являются самыми продвинутыми и надежными в настоящее время, что позволяет реализовать все условия, обеспечивающие оборот цифровых активов.

Таким образом, существование и безопасное обращение цифровых активов, которые являются цифровым выражением реально существующих финансовых активов, возможно только в системе распределенного реестра.

В соответствии с готовящимся законом Российской Федерации «О цифровых финансовых активах»  (далее - Законопроект) решение о выпуске таковых должно сохраняться в сети Интернет или на сайте лица, выпускающего цифровые финансовые активы, и должно находиться в открытом доступе до полного исполнения обязательств лица, выпустившего цифровые финансовые активы, перед всеми обладателями цифровых финансовых активов, выпущенных на основании соответствующего решения о выпуске цифровых финансовых активов. (ч.5, ст. 3 Законопроекта).

В соответствии с пунктом 6 статьи 3 Законопроекта такое решение квалифицируется как публичная оферта, поэтому требования части 5 настоящей статьи видятся совершенно логичными и служащими обеспечению прав приобретателей цифровых финансовых активов как по дальнейшему распоряжению приобретёнными активами, так и по защите прав в случае их нарушения со стороны эмитента.

Проведённый в статье анализ показывает существующие пробелы в регулировании цифровых финансовых активов не только в национальном российском масштабе, но и на международном уровне. Учитывая, что на сегодняшний день рост рынка цифровых активов происходит в условиях отсутствия соответствующего правового регулирования, при создании правовой базы руководствоваться уже имеющимся опытом участников рынка цифровых финансовых активов, зарубежным опытом регулирования в данной сфере и в смежных отраслях - например, регулирование производных финансовых инструментов.

Автор статьи: Никулина Валерия Сергеевна, доцент Кафедры гражданского права и процесса РАНХиГС, к.ю.н.

close